第一節(jié)法律淵源

　　一、法律淵源的含義

　　法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，其語源來自于羅馬法的“Fontsjuris”，意即“法的源泉”。通常 指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來源。

　　二、法律淵源的分類

　　法律的正式淵源和非正式淵源是根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式而進行的分類。

　　（1）法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形式得到的淵源，如制 定法、習慣法、判例法、國際條約等。

　?。?）法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威 性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、習慣、學說等。

　　三、當代中國的法律淵源

　　當代中國的法律淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族 自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文體特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。

　　1.憲法

　　憲法是每一個民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。它是國家最高權力的象征或標 志，憲法的權威直接來源于人民。

　　我國憲法規(guī)定了當代中國根本的社會、經(jīng)濟和政治制度，各種基本原則、方針、政策，公民的基本權利和 義務，各主要國家機關的組成和職權、職責等，涉及社會生活各個領域的最根本、最重要的方面，而一般法律 如民法等只規(guī)定社會或國家生活中某一方面的問題。

　　2.法律

　　法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會 制定的規(guī)范性文件。我們這里僅用狹義。在當代中國的法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。

　　法律由于制定機關的不同可分為兩大類：一類為基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家

　　機構和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等；另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常 委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護法、商標法等。

　　3.行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是指作為國家最高行政機關的國務院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法 律。國務院所發(fā)布的決定和命令，凡屬于規(guī)范性的，也屬于法的淵源之列。目前，我國行政法規(guī)的數(shù)量遠遠超 過全國人大和全國人大常委會制定的法律的數(shù)量。

　　國務院制定的行政法規(guī)，不得與憲法和法律相抵觸。因此，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲 法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。

　　4.地方性法規(guī)

　　地方性法規(guī)是由一定的地方國家權力機關，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，依法制定的在本行政 區(qū)域內(nèi)具有法律效力的規(guī)范性文件。根據(jù)《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、 《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準 的較大的市的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規(guī)。此外，地方各級國家權力機關及其常設機關、執(zhí) 行機關所制定的決定、命令、決議，凡屬規(guī)范性者，在其行政區(qū)域內(nèi)，也都屬于法的淵源之列。地方性法規(guī)及 其他規(guī)范性文件，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效。

　　地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作 具體規(guī)定的事項；屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。

　　我國的地方性法規(guī)，一般采用撎趵龜 摴嬖驍 摴娑〝 摪旆〝?shù)让Q。

　　5.特別行政區(qū)的法律

　　我國《憲法》規(guī)定，國家在必要時得設立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人 民代表大會以法律規(guī)定。這是撘桓齬?搖⒘街種貧葦?shù)臉嬒朐趹椃ㄉ系捏w現(xiàn)。特別行政區(qū)實行不同于全國其 他地區(qū)的經(jīng)濟、政治、法律制度，即在若干年內(nèi)保持原有的資本主義制度和生活方式，因而在立法權限和法律 形式上也有特殊性，特別行政區(qū)的法律、法規(guī)在當代中國的法的淵源中成為單獨的一類。

　　6.規(guī)章

　　規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機關而言可分為：一是由國務院組成部門及直屬機構在它們的職權 范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事 項；另一種是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國 務院批準的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件，地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：為 執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，需要制定的事項；屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。規(guī)章在各 自的權限范圍內(nèi)施行。

　　7.國際條約

　　國際條約，是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質的文件。條 約生效后，根據(jù)撎踉急匭胱袷財?shù)膰H慣例，對締約國的國家機關、社會組織和公民就具有法律上的約束 力，因而中國參加的國際條約也是當代中國的法的淵源之一。國際條約的名稱很多，如條約、公約、和約、協(xié) 定、宣言、公報、議定書、盟約、換文、憲章等。

　　8.國際慣例

　　國際慣例，是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共 同遵守的不成文的習慣。國際慣例是國際條約的補充。

　　第二節(jié)法律分類

　　一、法律的一般分類

　　法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類，主要由以下幾種類型組成：

　　1.成文法與不成文法

　　這是按照法的創(chuàng)制方式和表達形式為標準對法進行的分類。成文法是指由特定國家機關制定頒布，以不同 等級的規(guī)范性法律文件形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范，故又稱撝貧ǚ〝。成文法的制定主體，在歷史上有時是君 主個人或君主授權的個人或機關，有時是依法設立的國家機關。在現(xiàn)代社會，主要是擁有立法權的立法機關依 法制定和發(fā)布這種法。

　　不成文法是指雖由國家認可其有法的效力，但不具有規(guī)范的條文形式的法。它一般分為習慣法、判例法、 法理三種。習慣法是指以習慣為內(nèi)容的、經(jīng)國家認可為法的行為規(guī)范。要注意，并非所有的習慣都是法，只有 具備法的內(nèi)容并經(jīng)國家以各種方式認可的習慣才是習慣法。我國的習慣原則上不具有法的意義，但在有的法律 中，也規(guī)定有認可某種習慣的條款，這體現(xiàn)出我國原則性與靈活性相結合的立法特點。判例法是指以判例的形 式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范。不是所有的判例都是法，只有對其后的案件具有法的約束力的法院的判例、先例，才 是判例法。法理是指關于法的思想、觀點、理論和學說。在有些國家法理具有一定的直接的實踐意義。通常情 況是，在法律規(guī)定不明確或存在法律漏洞時，民事糾紛可以根據(jù)法理來審理，法官不得以法律沒有規(guī)定為由拒 絕審判。至于刑事案件，根據(jù)罪刑法定原則，凡法無明文規(guī)定時，不認為是犯罪。

　　2.實體法與程序法

　　這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標準對法的分類。實體法規(guī)定的權利和義務直接來自人們在生產(chǎn)和生活中 形成的相互關系的要求，如所有權、債權、政治權利義務，通常表現(xiàn)為民法、刑法、行政法等。實體法的基本 權利表現(xiàn)為撌慮暗娜ɡ麛和摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛。撌慮暗娜ɡ麛即是有權從事或不從事某種行為，有權 要求義務人從事或不從事某種行為的權利，通常也稱摰諞壞娜ɡ麛；摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛即是事前的權利 受到損害時，要求補償、賠償、補救的權利。程序法的主要內(nèi)容是規(guī)定主體在訴訟活動中的權利和義務，也即 主體在尋求國家機關對自己權利予以支持的過程中的行為方式，這種權利和義務是派生的，其作用在于保證主 體在實際生活中享有的法律權利得以實現(xiàn)。因此實體法和程序法也被稱為主法和助法。

　　3.根本法與普通法

　　這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標準而對法作出的分類。這在采用成文憲法 的國家，根本法是指憲法，在國家法律體系中享有最高的法律地位和法律效力。憲法的內(nèi)容和制定、修改的程 序都不同于其他法律。普通法是指憲法以外的其他法律。普通法的內(nèi)容一般只涉及社會生活的某一方面，如民 法、行政法、刑法等，其法律效力低于憲法。

　　4.-般法與特別法

　　這是按照法的適用范圍的不同對法所作的分類。一般法是指在效力范圍上具有普遍性的法律，即針對一般 的人或事，在較長時期內(nèi)，在全國范圍普遍有效的法律。特別法是指對特定主體、事項，或在特定地域、特定 時間有效的法律。一般而言，特別法的效力優(yōu)于普通法。

　　由于特別法的效力優(yōu)于一般法，即特別法發(fā)布之后，一般法的相應規(guī)定在特殊地區(qū)、特定時間、對特定人 群將終止或暫時終止生效，所以，各國對特別法的制定與公布都是極其慎重的。

　　5.國內(nèi)法與國際法

　　這是以法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。國內(nèi)法是指在一主權國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機 關創(chuàng)制的并在本國主權所及范圍內(nèi)適用的法律；國際法則是由參與國際關系的國家通過協(xié)議制定或認可的，并 適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。國內(nèi)法的法律主體一般是個人或組織，國家僅 在特定法律關系中（為國家財產(chǎn)所有人）成為主體，而國際法的國際法律關系主體主要是國家。一般來說，一

　　個國家簽訂或參加國際條約，就應該根據(jù)條約要求制定、修改、補充本國法的相關規(guī)定，承擔國際法的義務。

 

　　 二、法律的特殊分類

　　法的特殊分類是相對于法的一般分類而言的，它僅適用于某一類和某一些國家的法律分類。

　　1.公法與私法

　　公法和私法的劃分主要存在于民法法系國家，是民法法系劃分部門法的基礎。普通法法系國家過去沒有劃 分公私法的傳統(tǒng)，但后來這些國家的法學著作開始認同公法、私法的劃分。

　　2.普通法與衡平法

　　這是普通法法系國家的一種法的分類方法。這里的普通法，不同于前面法的一般分類中的普通法概念，而 是專指英國在11世紀后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法；而衡平法是指英國在 14世紀后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。

　　3.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法

　　這是實行聯(lián)邦制國家的一種法的分類方法。單一制國家沒有這一分類。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法 律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。由于各聯(lián)邦制國家的內(nèi)部結構、法律關系各不相同，因此，有 關聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法的法律地位、適用范圍、效力等均由各聯(lián)邦制國家憲法和法律規(guī)定，沒有一種統(tǒng)一的模式。

　　經(jīng)典例題分析

　　1.下列有關規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件區(qū)別的表述錯誤的是（ ）。

　　A.規(guī)范性文件具有普遍的效力，非規(guī)范性文件不具有效力

　　B.規(guī)范性文件適用的對象是不特定的人，非規(guī)范性文件則是適用于特定的人

　　C.規(guī)范性文件可以反復適用，非規(guī)范性文件僅能適用一次

　　D.規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容是一般的行為模式和標準，非規(guī)范性文件的內(nèi)容是特定的事項

　　【解析】答案為A。規(guī)范性法律文件是有權制定法律規(guī)范的國家機關發(fā)布的具有普遍約束力的法律文件。 非規(guī)范性法律文件主要是指國家機關在適用法律的過程中發(fā)布的個別性文件，這類文件的效力僅及于特定案件 或相關的主體、客體、行為，沒有普遍約束力，并非不具有效力。故A錯誤。

　　2.法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文中明確條文形式得到的淵源， 如（ ）。

　　A.制定法 B.習慣法 C.判例法 D.國際條約

　　【解析】答案為ABCD。法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形 式得到的淵源，如制定法，習慣法、判例法國際條約。

　　強化運用實戰(zhàn)演練

　　一、單項選擇題

　　1.形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是（ ）。

　　A.法的理論淵源 B.法的歷史淵源

　　C.法的效力淵源 D.法的文獻淵源

　　2.下列（ ）不屬于我國社會主義法的正式意義上的淵源。

　　A.國際條約 B.特別行政區(qū)法律

　　C.軍事法規(guī) D.黨的政策

　　3.法律匯編是（ ）。

　　A.將一國已經(jīng)制定、頒布的所有規(guī)范性文件進行整理、歸類、加工、匯編成冊

　　B.在不改變內(nèi)容的前提下，將一國現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件按照不同標準匯編成冊

　　C.在不改變內(nèi)容的前提下，將一國已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性文件按照不同標準匯編成冊

　　D.對一國原有的規(guī)范性文件的內(nèi)容進行適當加工

　　二、多項選擇題

　　1.下列有關中國歷史上法的淵源的說法正確的是（ ）。

　　A.中國最早的法的淵源是成文法

　　B.中國封建王朝的法的淵源主要是成文法

　　C.中國古代法的淵源呈多樣性

　　D.中國歷史上法的淵源不包括習慣法

　　2.下列屬于當代中國法的淵源的是（ ）。

　　A.國際條約、國際慣例

　　B.憲法

　　C.訴訟程序法

　　D.特別行政區(qū)的法律 撜庖環(huán)ǖ腦ㄔ吹撓校？）。

　　3.根據(jù)法的淵源的分類，下列不屬于敺?？/P>

　　A.《全國人大常委會關于最高人民法院工作報告的決議》

　　B.《憲法修正案》

　　C.《全國人民代表大會常務委員會關于修改（中華人民共和國進出口商品檢驗法）的決定》

　　D.《國務院關于實施退耕還林條例》

　　三、簡答題

　　簡述規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。

　　四、論述題

　　試述我國不采用判例法制度的原因。

　　參考答案及解析

　　一、單項選擇題

　　1. C【解析】形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是指法的效力淵源，即法學上通常 所說的法的淵源。形式意義上的淵源，還可分為：直接淵源與間接淵源，制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關 的淵源為法的直接淵源，學說等與法規(guī)范、法條文間接相關的淵源為法的間接淵源。

　　2. D【解析】我國社會主義法的淵源有：①憲法；②法律；③最高國家行政機關的行政法規(guī)和其他規(guī)范性 法律文件；④中央軍委的規(guī)范性法律文件；⑤地方國家機關的地方性法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件；⑥民族自治 地方的自治條例、單行條例；⑦特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；⑧經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性法律文件。

　　3. C【解析】法律匯編是將一國已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的標準進行排列并匯編成冊。 不改變規(guī)范性文件的內(nèi)容。

　　二、多項選擇題

　　1. BC【解析】中國最早的法的淵源是不成文法，在歷史上中國法的淵源包括制定法（成文法）、習慣 法等。

　　2. ABCD【解析】當代中國法的淵源是以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性 法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)規(guī)章、國際條約、國際慣例等。

　　3. ABD【解析】作為法的淵源的摲?蓴是指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。A不屬于規(guī)范性 的規(guī)定，不視為法律；B屬于憲法；D屬于行政法規(guī)。

　　三、簡答題

　　答：規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，是指立法主體應以統(tǒng)一的規(guī)格和標準制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文 件，使一國屬于法的形式的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結構嚴謹、協(xié)調統(tǒng)一的整體。在實行中央 統(tǒng)一領導和一定程度分權的、多級并存和多類結合的立法權限劃分體制的情況下，法律、法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生于不 同主體、不同方面，如果沒有統(tǒng)一的規(guī)格和標準，就會滋生混亂、矛盾、相互脫節(jié)和其他弊病。并由此影響法 的體系的和諧一致和整個法制的統(tǒng)一和尊嚴，使人無所適從，給執(zhí)法、守法造成困難。實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的

　　規(guī)范化，有助于消除或防止以上弊病，有助于分清各種法的類別、效力等級、立法主體和適用范圍，有利于整 個法的形式和法的體系的和諧統(tǒng)一，對立法的科學化和良法的產(chǎn)生，對整個法制的協(xié)調發(fā)展和法的實施，有重 要意義。

　　實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，就要使各種不同的規(guī)范性法律文件，第一，只能由相應的、特定的國家機 關制定；第二，其法的效力和地位以及它們的相互關系應有明確規(guī)定；第三，應用專有名稱；第四，應有統(tǒng)一 的表達方式，文字應簡練明確，法律術語應嚴謹、統(tǒng)一。

　　四、論述題

　　答：在當代中國不應采用判例法制度。首先，判例法制度不適合我國已經(jīng)形成的、實踐證明的適合我國國 情的人民代表大會的根本政治制度和民主集中制的原則。

　　第二，判例法制度是普通法法系國家長期形成的歷史傳統(tǒng)，我們沒有這樣的傳統(tǒng)；相反，我國封建社會中，作為類似于判例法的一種法的淵源的“例”，早在我國古代就有記載，唐以后有作為判案依據(jù)的判例、事 例和成案。在明清時期，例與律曾經(jīng)并重，但是，正如在清代文獻中記載的“有例不用律，律既多成虛文，而 例遂逾繁碎。”這種以例代律，以例破律的現(xiàn)象，使例在我國歷史上不僅沒有好名聲，而且整個來說沒有起好 作用。

　　第三，我國司法人員根本沒有受到判例法方法論的教育和訓練，而思維方式的改變是不容易的。

　　第四，同制定法相比，判例法有許多缺點，既不夠民主，以個案為基礎具有較大的片面性，判決往往由個 人或極少數(shù)人匆忙作出，等等。

　　所以，在我國不宜采用判例法制度。